Fremdbesitzverbot rechtmäßig

In den verbundenen Rechtssachen C-171/07 und C-172/02, in denen das Verwaltungsgericht des Saarlandes dem EuGH u.a. die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt hat, ob das deutsche Fremdbesitzverbot mit der Niederlassungsfreiheit des EG-Vertrages vereinbar ist (näher zum Ausgangsverfahren Saalfrank/Wesser, A&R 2008, S. 60 ff.) hat Generalanwalt Yves Bot auf die mündliche Verhandlung vom 3. September 2008 nunmehr am 16. Dezember seinen Schlussantrag gehalten.

Er schlägt dem Gerichtshof vor zu erkennen, dass die Art. 43 EG und 48 EG dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, nach der nur Apotheker eine Apotheke besitzen und betreiben dürfen.

Damit bricht er eine Lanze für alle diejenigen, denen im Interesse der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung die Wahrung der Unabhängigkeit der Apotheker und Apothekerinnen schon immer ein Anliegen gewesen ist.

Denn genau in der Wahrung dieser Unabhängigkeit sieht der Generalanwalt einen die Beschränkung der Niederlassungsfreiheit rechtfertigenden Grund.

Die asymmetrische Informationsverteilung, die die pharmazeutische Tätigkeit ebenso wie sonstige Tätigkeiten im Bereich des Gesundheitswesens kennzeichne, erfordere es, mit dem Apotheker einen „Gesundheitsfachmann“ einzuschalten, auf dessen kompetenten und objektiven Rat der Patient vertrauen könne. Es dürfe nicht außer Acht gelassen werden, dass sich die vom Apotheker zu erfüllende Aufgabe nicht im Verkauf von Arzneimitteln erschöpfe, sondern noch viele andere Leistung, wie etwa die Prüfung der ärztlichen Verschreibungen, die Zubereitung von Arzneimittelpräparaten oder auch die Erteilung von Auskünften und Ratschlägen zur richtigen Anwendung der Arzneimittel erfordere. Gerade im Bereich der Abgabe nichtverschreibungspflichtiger Arzneimittel sei letzteres von besonderer Bedeutung. Der Apotheker sei insoweit „Filter“ zwischen Arzneimittelhersteller und Publikum, um in unabhängiger Weise einen sachgerechten Arzneimittelgebrauch zu kontrollieren. Zudem sei der Apotheker eng in eine allgemeine Gesundheitspolitik eingebunden, was sich kaum vereinbaren lasse mit der rein kaufmännischen, unmittelbar auf Rentabilität und Gewinn ausgerichteten Denkweise von Kapitalgesellschaften.

Die Qualität der Arzneimittelabgabe stehe daher in engem Zusammenhang mit der Unabhängigkeit, die ein Apotheker bei der Erfüllung seiner Aufgabe wahren müsse.

Mit der Entscheidung, das Eigentum und den Betrieb von Apotheken Apothekern vorzubehalten, wolle der deutsche Gesetzgeber diese Unabhängigkeit gewährleisten. Auf diese Weise schotte er die wirtschaftliche Struktur der Apotheken gegen äußere Einflüsse ab, wie sie z.B. von Arzneimittelherstellern oder Großhändlern ausgingen. Dieser präventive Ansatz des deutschen Gesetzgebers sei geeignet, den Schutz der Bevölkerung zu gewährleisten.

Er sei auch nicht unverhältnismäßig.

Erstens stünde den Mitgliedstaaten ein Spielraum zu bei der Beurteilung, auf welchem Niveau sie den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gewährleisten wollen und wie dieses Niveau erreicht werden solle. Allein daraus, dass ein Mitgliedstaat Vorschriften erlasse, die weniger streng seien als die in einem anderen Mitgliedstaat erlassenen, folge daher nicht, dass letztere unverhältnismäßig wären.

Und zweitens reichten rein repressive Maßnahmen wie etwa die Einführung einer (erweiterten) Haftung nicht aus, um ein gleich hohes Niveau für den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung sicherzustellen. Auch durch die Anwesenheitspflicht eines angestellten Apothekers könne dieses Niveau nicht erreicht werden; denn ein angestellter Apotheker sei nun einmal den Weisungen seines Arbeitgebers unterworfen.
Damit erteilt Yves Bot der u.a. auch von der Kommission vertretenen Auffassung eine Absage, nach der das von der Bundesrepublik angestrebte „hohe“ Schutzniveau auch mit weniger beschränkenden Maßnahmen erreicht werden könne. Yves Bot kritisiert diese Argumentation als weitgehend theoretisch und zudem durch die Realitäten der jetzigen Finanzkrise widerlegt: Diese zeige, dass weder die Existenz von Kontrollbehörden noch rechtliche Regelungen über die zivilrechtliche und strafrechtliche Haftung die Auswüchse einer Denkweise zu unterbinden oder zu kontrollieren vermögen, die dem Ertrag des eingesetzten Kapitals den Vorrang einräume.
Die u.a. auch von der Kommission unter Hinweis auf das Optiker-Urteil des EuGH befürwortete Gleichstellung der Apotheker mit den Optikern weist der Generalanwalt ebenfalls zurück: Bei Arzneimitteln handle es sich um Erzeugnisse, die sich schwerwiegender auf die Gesundheit auswirken können als optische Erzeugnisse und die im Falle eines Fehlgebrauchs sogar zum Tode des Patienten führen können; deshalb seien für ihre Abgabe besondere Garantien erforderlich.
Damit kommt der Generalanwalt zu dem Schluss, dass die deutsche Regelung, nach welcher die Kompetenz und die Berufsethik mit der wirtschaftlichen Verantwortung für die Apotheke in ein und derselben Person zu vereinen sind, der Apotheker mithin mit seiner gesamten beruflichen und wirtschaftlichen Existenz für die Erfüllung der ihm im Allgemeininteresse übertragenen Aufgaben einzustehen hat, notwendig ist, um dem Allgemeininteresse Vorrang zu verleihen. Sie gehe nicht über das hinaus, was zur Gewährleistung eines hohen Niveaus für den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und insbesondere zur Sicherstellung einer vielfältigen und qualitativ guten Arzneimittelversorgung der Bevölkerung erforderlich sei.

Wollen wir hoffen, der sich der EuGH diesem Plädoyer für die Unabhängigkeit der Apothekers anschließt und auch in Zukunft die Unabhängigkeit der Heilberufe gewährleistet bleibt!

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